POURQUOI L’OBLIGATION VACCINALE EST ILLÉGALE MALGRÉ LA DÉCISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL.

Dans cet article co-écrit par dix avocats, ces derniers expliquent pourquoi l’obligation vaccinale résultant de la loi du 5 août relative à la crise sanitaire est, selon eux, contraire au droit international et, par conséquent, illégale.

Le conseil constitutionnel n’a pas validé l’obligation vaccinale.

Si le conseil constitutionnel a été saisi de la loi du 5 août [1], il n’a pas conclu à la constitutionnalité de l’obligation vaccinale puisqu’il ne s’est pas prononcé sur les articles concernés de la loi (art. 12 et 13) mais, uniquement, sur le régime transitoire jusqu’au 14 septembre 2021 et résultant de l’article 14. I. A.
Surtout, il ne juge pas au regard des textes internationaux qui ont une valeur supérieure à la loi. La conformité de l’obligation vaccinale au droit international pourrait en revanche être appréciée par tout juge à l’occasion d’un procès, introduit par exemple par un professionnel suspendu.

Jurisprudence européenne sur l’obligation vaccinale.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a validé, le 8 avril 2021, l’obligation d’administrer aux enfants des vaccins contre la diphtérie, le tétanos, la coqueluche, les infections à Haemophilus influenzae de type b, la poliomyélite, l’hépatite B, la rougeole, les oreillons et la rubéole (Vavřička c. République Tchèque). Mais, contrairement à ce qu’a relevé la Cour européenne le 8 avril,
- Le choix du vaccin covid-19 est limitatif (versus CEDH §299),
- Il n’y a pas de consensus général sur l’efficacité des vaccins en question (versus CEDH §300),
- Les cas graves de réactions aux vaccins covid-19 ne sont pas rares mais 14 fois plus fréquents [2] que dans l’affaire jugée en avril (§301 de la CEDH versus veille de l’ANSM au 29 juillet en France : 17 572 cas graves pour 72 753 000 injections),
- Les contre-indications ne sont pas appréciées au cas par cas (versus CEDH §301),
- La sanction est disproportionnée (versus CEDH §§293,307),
- L’objection de conscience n’est pas reconnue (versus CEDH §§93,292).
Par ailleurs, la Cour européenne a posé comme cadre juridique d’appréciation l’article 26 alinéa 1er de la convention d’Oviedo concernant les médicaments qui ne sont pas en phase de recherche (CEDH §141).

Droit européen et international relatif aux vaccins en phase d’essais cliniques.

Justement, les vaccins disponibles en France sont en phase 3 d’essais cliniques, jusqu’au 27 octobre 2022 pour Moderna et au 2 mai 2023 pour Pfizer : jusqu’à ces dates, il s’agit de médicaments expérimentaux [3] utilisés dans un essai clinique [4], « study type : interventional (Clinical Trial) » [5], quel que soit le nombre de vaccins administrés.

L’Agence européenne du médicament n’a en conséquence délivré qu’une autorisation de mise sur le marché (AMM) conditionnelle [6].

Or, tant la convention d’Oviedo (art. 26 al. 2) que l’Union européenne imposent un consentement libre et éclairé pour tout médicament en phase d’essai clinique [7] [8].

L’obligation vaccinale apparaît donc « illégale » et pourrait être écartée par un juge. Précisons que, si la Cour européenne a rejeté le 24 août 2021 la requête des pompiers, elle a seulement refusé de se prononcer en urgence sans se prononcer sur le fond (CEDH n°41950/21).

Contre-indications aux vaccins.

Le décret du 7 août dresse une liste limitative des contre-indications n’incluant pas les indications figurant aux résumés des caractéristiques des produits (RCP) des vaccins visés dans la décision européenne (annexe I). Par exemple, les RCP considèrent que la vaccination doit être reportée en cas d’infection aiguë, que l’utilisation chez la femme enceinte doit être envisagée seulement si les bénéfices potentiels l’emportent sur les risques potentiels pour la mère et le fœtus, ce qui justifie de « demander conseil à son médecin ou pharmacien » comme pour l’allaitement. La HAS recommande pour les personnes ayant la Covid-19 de différer le vaccin de trois mois après leur infection (avis du 3 juin).

Une personne présentant un terrain allergique très développé a des risques importants de développer une allergie à tout nouveau médicament et donc au vaccin. Une des réactions allergiques connues au vaccin covid-19 étant un choc anaphylactique, faut-il courir le risque et attendre une réaction allergique grave à la première dose pour la dispenser de la seconde ? La HAS indique d’ailleurs qu’il faut interroger le patient sur des réactions anaphylactiques antérieures à des vaccins, médicaments ou aliments et disposer toujours d’un traitement médical approprié en cas de réaction de ce type.

Dans son avis du 19 juillet (point 18), le Conseil d’État n’a pas envisagé que le gouvernement décide à la place des médecins d’une contre-indication qui ne peut qu’être appréciée au cas par cas et le projet de loi qui lui était soumis pour avis ne prévoyait rien de tel.
L’interdiction de prescrire d’autres contre-indications que celles listées se révèle donc illégale et pourrait être écartée par les juges.

Atteintes aux libertés fondamentales.

Par ailleurs, les atteintes causées par l’obligation vaccinale aux libertés fondamentales apparaissent disproportionnées, n’étant justifiées ni par la nature de la tâche à accomplir ni par l’objectif poursuivi : l’obligation inclut des soignants et étudiants soignants même s’ils ne sont pas en contact avec des personnes vulnérables tels que les pharmaciens conseils de la CNAM travaillant dans un bureau sans contact avec le public, alors que les agents d’accueil en contact permanent avec le public n’y sont pas soumis. Ou encore, selon qu’une personne âgée est attributaire ou non de l’APA, son salarié doit être vacciné ou non : quel est donc le rapport entre l’objectif de protection alléguée et les ressources de la personne employeur ?

Alors que nombre de psychologues et orthophonistes ont mis en place des séances en visio ou par téléphone, le patient devra pourtant changer de praticien si ce dernier ne souhaite pas se faire vacciner. Or, interrompre l’accompagnement, qui dure parfois depuis des années, de personnes en situation de souffrance psychique est contraire au libre choix du praticien de même qu’à l’objectif de santé publique.

Enfin, la contre-indication au vaccin dans les cas prévus par le décret permet au personnel concerné d’exercer son activité sans vaccin ni test virologique négatif.
Or :
- Soit le risque de transmission ou de contamination est tel qu’il justifie le vaccin et alors les personnes exemptées ne doivent pas travailler dans les lieux identifiés comme justifiant la vaccination ; un système de mise à l’écart aurait dû être prévu, tel qu’un congé temporaire rémunéré le temps de la pandémie ;
- Soit le risque de transmission ou de contamination peut être évité pour les personnes exemptées, par exemple par le respect des gestes barrières, et c’est bien le cas puisqu’elles peuvent continuer à exercer : pourquoi la loi prévoit-elle alors une atteinte si importante aux libertés pour les autres personnels pour lesquels le respect des gestes barrières est considéré comme insuffisant, et une telle rupture d’égalité ?

En outre, si l’objectif de l’obligation vaccinale est d’assurer, sur les lieux concernés, la seule présence de personnes « protégées » contre la covid-19, les personnes ayant des anticorps devraient être exemptées.

Si l’objectif est d’assurer la seule présence de personnes ne présentant pas un « risque » de transmission du virus, l’obligation vaccinale n’est pas justifiée par l’objectif puisque les personnes vaccinées peuvent être porteuses du virus et contagieuses [9], sachant que le CDC, Agence de santé publique américaine, affirme même que les personnes vaccinées sont autant contagieuses avec le variant Delta que celles non vaccinées [10].

Le présent propos s’en tient à l’obligation vaccinale mais la loi est encore contraire au droit international concernant le passe sanitaire pour accéder à certains lieux et services. Il y a en vue de nombreux contentieux car le respect par la loi des normes à valeur supra législatives n’engage rien de moins que la survie de l’État de droit.

Capucine Augustin, Grégoire Belmont, Françoise Besson, André Bonnet, Marc Gâteau-Leblanc, Benoit de Lapasse, Camille de Rambures, Bruno Le Griel, Loïc Lerate, Delphine Loiseau, Avocats.

Notes de l’article:[1] Décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021[2] 11 fois plus fréquents pour le vaccin Pfizer ; 12 fois plus fréquents pour Moderna ; 42 fois plus fréquents pour Astrazeneca ; 8,5 fois plus fréquents pour Janssen[3] Le terme utilisé pour le vaccin Pfizer est « Investigational medicinal product » (IMP) (médicament expérimental) ; Protocole Pfizer pp. 46,139 ; clinicaltrialsregister.eu ; définition du règlement 536/2014.[4] Règlement 536/2014 art. 2.2§§2,5,22 ; cf. version anglaise.[5clinicaltrials.gov ; clininicaltrailregistrer.eu ; annexes I RCP Pfizer et Moderna au 23 juillet, de Janssen ; lettre EMA /Pfizer 11 août ; assessment report Pfizer p.140 ; assessment report Moderna p.155 ; Protocole Pfizer ; Protocole Moderna ; RMP Pfizer[6Règlement 507/2006, art. 4.[7] Règlement 536/2014 art. 28.[8] Ces essais cliniques constituent des recherches au sens du règlement UE 536/2014 qui lie les termes de « recherche » et d’ « essai clinique » : consid.4, 54, 59, 81 ; art. 2.2.31, 31, 32, 97. En France aussi les essais cliniques sont des recherches de catégorie 1 (cf. site de l’ANSM laquelle précise d’ailleurs que les recherches de catégorie 1 « comportent des risques non négligeables pour les volontaires sains et patients qui y participent »)[9] CE référés 01/04/2021, 450956 ; cf. article Centers for Disease Control and Prevention (CDC)[10] cf. article CDC.

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